Der Softwarepflegevertrag

Aug

23

August 23 , 2008 | Posted by Rechtsanwalt Thomas Kindel |

Der Softwarepflegevertrag

Auf die Gestaltung kommt es an. Rechtsanwalt Thomas Kindel berichtet überdie Besonderheiten von IT-Verträgen.

Planen Sie, in Ihrem Unternehmen die Administration und Pflege Ihrer Software auf Dritte zu übertragen oder haben Sie bereits externe Unternehmen beauftragt?

Mittlerweile ist es üblich, dass unabhängige Firmen mit diesen Aufgaben betraut werden. Dabei erstreckt sich die Tätigkeit typischerweise auf 3 Felder: Fehlerbeseitigung, Aktualisierung, Support (Hotline). Der Softwarepflegevertrag ist daher rechtlich ein – gesetzlich nicht geregelter – atypischer Vertrag mit Elementen aus Dienst- und Werkverträgen, bei dem manchmal auch noch kaufrechtliche Elemente (z.B. Zusatzerwerb von Soft- und Hardware) hinzutreten, der als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet ist.

Im Vorfeld und bei Abschluss des Vertrages ist daher besonderes Augenmerk darauf zu richten, was Vertragsgegenstand und damit geschuldete Leistung sein soll. Es ist genau zu bezeichnen, ob die beauftragte Firma über das Tätigwerden auch den Erfolgseintritt gewährleistet.

Auf die präzise Bezeichnung der zu erbringenden Leistungen ist besonders dann zu achten, wenn ein Standardformularvertrag des Anbieters benutzt wird. Unternehmen kommt die für Privatpersonen geltende Privilegierung des § 309 Nr.9a BGB, wonach die Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses nicht länger als 2 Jahre betragen darf, nicht zu Gute.

Es ist weiterhin vertraglich genau zu fixieren, welche Leistungen unter die vereinbarte Vergütung fallen und welche Dienstleistungen zusätzliche Kosten auslösen. Schließlich muss der Vertrag den technischen Fortschritt berücksichtigen.

Empfehlenswert ist daher in jedem Fall die Kontaktierung eines auf diesem Gebiet erfahrenen Rechtsanwaltes: Vor Vertragsschluss bei der Gestaltung, danach bei der Vertragsanpassung.

Dies ist aufgrund der Komplexität des betreffenden Vertragswerkes empfehlenswert. Wie bereits erwähnt, können Softwarepflegeverträge Elemente aus Dienst-, Werk- und Kaufverträgen enthalten:

Beispiel:

· Fehlerbeseitigung: Werkvertrag oder Dienstvertrag
· Updates: Werkvertrag oder Dienstvertrag
· Support(Hotline): Dienstvertrag

Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch folgendes: Während Werk- und Kaufvertragsrecht ein eigenes Mängelgewährleistungsrecht kennen (z.B. Anspruch auf Nacherfüllung, Nachbesserung, Minderung usw.), ist dies bei einem Dienstvertrag nicht der Fall. Hier kann der Auftraggeber lediglich über den Generaltatbestand des § 280 BGB Schadensersatz bei Verletzung einer Pflicht aus dem Dienstvertrag verlangen.

Wichtig ist zudem, dass bei einem Dienstvertrag “lediglich” das “bloße Tätigwerden” geschuldet ist, während beim Werkvertrag der Erfolg, sprich die Werksherstellung, vertragliche Hauptleistungspflicht ist!

Selbstverständlich ist, dass angesichts von Laufzeit und Kosten der Wahl des Vertragspartners entscheidende Bedeutung zukommt (Zuverlässigkeit / Know-How / Referenzen etc.).

Checkliste: Was ist beim Erstellen eines Softwarepflegevertrages zu beachten?

1. Handelt es sich um Standard- oder Spezialsoftware?

Softwarepflegeverträge kommen sowohl für Standard-, als auch für Spezialsoftware in Betracht. Standardsoftware sind z.B. gängige Microsoft-Applikationen wie MS Office. Als Spezial- oder Individualsoftware wird Software bezeichnet, die extra nach den Bedürfnissen des Anwenders / Bestellers in Auftrag gegeben und programmiert bzw. angepasst wurde.

Kurzer Exkurs: Erwerb von Standard- / Spezialsoftware:

Im Fall des Erwerbs von Standardsoftware findet Kaufrecht Anwendung. Es handelt sich um einen sog. Rechtskauf nach § 453 BGB, der durch die die Einräumung eines einfachen, nicht-exklusiven Nutzungsrechtes (Lizenz) gegen Entgelt erfüllt wird. Bei der Fallgruppe „Auftragsprogrammierung“ liegt hingegen ein Werkvertrag vor, in Erfüllung dessen dem Besteller bei Abnahme ein idR exklusives (ausschließliches) Nutzungsrecht zusteht. Hier steht folglich im Grundgeschäft der Erfolg, die Werkserstellung, im Vordergrund, die geschuldet ist.
[Anm.: Der Softwarepflegevertrag ist grundsätzlich strikt vom Softwareüberlassungsvertrag zu trennen. Mit „Softwareüberlassungsvertrag“ ist der Vertrag gemeint, durch den das Unternehmen oder die Privatperson das Nutzungsrecht an der Software erwirbt, wobei es sich um Standard- oder Spezialsoftware handeln kann.]

Die Unterscheidung von Standard- und Spezialsoftware ist insofern für den Pflegevertrag von Bedeutung, als dass dadurch der Leistungsumfang bestimmt wird. Während bei Standardsoftware sich der Vertragsgegenstand maßgeblich auf Support über Hotline und die Aktualisierung konzentrieren wird, wird bei Spezialsoftware auch gerade die Fehlerbeseitigung im Vordergrund stehen.

2. Auf welchen Gebieten soll der Beauftragte tätig werden?

· Wurde bislang die IT-Pflege vom Unternehmen selbst wahrgenommen?

· Wenn ja: Soll die gesamte IT-Pflege (“3 Säulen”) im Rahmen des Outsourcings auf Dritte übertragen werden oder sollen Teile im Unternehmen bleiben? Welche Absprachen erfolgen zwischen beauftragter Firma und Fachabteilung?

· Wenn nein: Ist die Beauftragung auf sämtlichen Ebenen tatsächlich notwendig? (Kostenfaktor!)

3. Mitwirkungspflichten des Auftraggebers konkretisieren!

Unabhängig von der Frage, ob es sich um Standard- oder Spezialsoftware handelt, treffen das bestellende Unternehmen Neben- und Mitwirkungspflichten:

– Mitarbeitern der beauftragten Firma zum Zwecke der Fehlerbeseitigung oder zum Zwecke des Aufspielen eines Updates der Zugang zu den Servern des Unternehmens zu gewähren;

– der Besteller hat z.B. das Auftreten von Systemfehlern unverzüglich, sprich „ohne schuldhaftes Zögern“, zu melden usw.

4. Keine Vermischung der zu erbringenden Leistungen

Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass sich die zuvor genannten „3 Säulen“ (Fehlerbeseitigung, Support, Hotline) im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen nicht vermischt werden.
Vorsicht! Erfahrungsgemäß schleichen sich bei Verträgen, die in diesem Punkt nicht sauber ausgearbeitet sind, bei der Durchführung des Vertrages in der Praxis leicht zusätzliche Kosten zu Lasten des Bestellers ein!

5. Vorsicht!

Haben Sie die Laufzeit des Vertrages im Blick! Bedenken Sie, dass eine vereinbarte Vertragslaufzeit von mehr als 2 Jahren im Fall der Beauftragung durch ein Unternehmen wirksam ist!

Insofern gilt der alte Grundsatz: “pacta sunt servanda” (Verträge müssen eingehalten und erfüllt werden).

Nachfolgend einige Urteile (Links) zum Thema:

Bitte beachten Sie, dass dies Einzelfallentscheidungen sind. Insofern kommt es immer auf den jeweils streitgegenständlichen Vertrag und dessen Regelungsinhalt an!

1. Das OLG Köln hat im Urteil vom 15.11.2002 entschieden, dass das beauftragte Unternehmen bei Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen die Software anpassen muss und eine lauffähige Version zur Verfügung stellen muss:

Volltext des Urteils bei jurpc.de

2. Das LG Bonn hat in seinem Urteil vom 19.12.2003 entschieden, dass Leistungsstörungen im Softwarepflegevertrag während der Laufzeit dem allgemeinen Schuldrecht unterfallen. Erst nach Vertragsende sei das Gewährleistungsrecht einschlägig.

Volltext des Urteils bei jurpc.de

[Anm.: Diese Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen. Solange der Vertrag noch durchgeführt wird, soll es nach der Auffassung des LG Bonn dem Auftraggeber verwehrt sein, sich auf seine speziellen Mängelgewährleistungsrechte (z.B. Nacherfüllung) aus Werk- oder Kaufvertrag zu berufen!]