Baurecht – Mängelansprüche durchsetzen (Rechtsanwalt Thomas Kindel in Neue Braunschweiger vom 26.10.2019)
Nach vertragsgemäßer Fertigstellung eines Bauvorhabens hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme. Im Zuge der Abnahme ist das Werk durch den Auftraggeber zu prüfen. Zeigen sich hierbei Mängel, muss der Auftraggeber auf diese hinweisen und sich die Ausübung seiner Rechte vorbehalten. Zur Beweisbarkeit ist ein Protokoll zu fertigen und zu unterschreiben. Wenn Mängel vorhanden sind, hat der Auftragnehmer zunächst das Recht zur Nacherfüllung. Der Auftraggeber sollte insofern eine ausreichend lang bemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Im Gegensatz zum Kauf hat der Auftragnehmer grundsätzlich ein einmaliges Recht zur Nacherfüllung. Doch Vorsicht! Ob der Auftraggeber nach erfolgloser Mangelbeseitigung sofort weitere Rechte in Form von Schadensersatz, Kostenvorschuss, Selbstvornahme o.a. geltend machen kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Das OLG Hamm hat z.B. in einer bemerkenswerten Entscheidung darauf hingewiesen, dass auch nach insgesamt 4 (!) durchgeführten Nacherfüllungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag auszugehen sei (OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2013, Az. 21 U 86/12) mit der Folge, dass der Auftraggeber im konkreten Fall auf den aufgewandten Kosten zur Mängelbeseitigung „sitzen blieb“.
Auch ist zu berücksichtigen, dass im Falle einer Mängelbeseitigung durch Drittunternehmen regelmäßig Beweise vernichtet werden. Die mangelhafte Leistung ist abgestellt. Insofern ist regelmäßig dann, wenn die Existenz des Mangels nicht anerkannt ist oder Streit über die Art der Nacherfüllung besteht, vor Mängelbeseitigung Beweissicherung durch Einholung von Sachverständigengutachten erforderlich. Ob hierbei die Einholung eines Privatgutachtens zunächst genügt, oder ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren angestrengt werden sollte, ist wiederum im Einzelfall zu prüfen. Hierbei ist maßgeblich die Dringlichkeit einer Mängelbeseitigung (z.B. aufgrund zu erwartender Folgeschäden), die Schwere des Mangels und die vertraglichen Konstellationen entscheidend.
